最高检检察官详解传销的“罪与罚”

在我国，合法的直销仅限于单层次直销，而传销包括多层次直销（即“团队计酬”）、金字塔欺诈销售（收取“入门费”、“拉人头”），均为《禁止传销条例》所取缔。2009年2月28日，《刑法修正案（七）》正式将组织、领导传销活动罪独立入罪，明确规定在刑法第224条合同诈骗罪之后增加一条，作为第224 条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”至此，对传销活动的规制正式上升到法律的高度，打击传销犯罪在刑法中有了明确的规定。然而，组织、领导传销活动罪所打击的传销仅指收取“入门费”并“拉人头”形式的金字塔欺诈销售，不包括“团队计酬”方式。在司法实践中，认定和处理传销犯罪案件，主要涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题，以及是成立一个罪还是几个罪的罪数问题。

一、关于本罪的立案追诉标准

2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见）第1条规定，“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。” 

组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、策划人、操纵人，以及在传销活动中担负管理、协调、宣传、培训等重要职责，或者其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，或者曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员。换句话说，将参与传销活动人员人数限定在30人以上、层级限定在 3级以上，充分体现了组织、领导骗取财物型传销活动行为的社会危害性，应该作为组织、领导传销活动罪的定罪标准。参与传销活动人员的人数未达到30 人、层级在3级以下的，应当根据刑法第13条的规定，认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。 

对于组织层级和人数的计算，还应该注意：组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。  

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。 

二、对“情节严重”的理解

《刑法》第224条之一把组织、领导传销活动罪的刑罚分为两档，第一档是对于构成犯罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档是对于“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。如前所述，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予追究刑事责任。对于情节严重的，则适用较高档次的法定刑。可见，对于组织、领导传销活动罪来说，“情节严重”不是定罪情节，而是量刑情节，是法定刑升格的情节。对于如何认定本罪的“情节严重”，我国刑法没有规定，目前也没有出台相关司法解释予以明确，但在司法实践中却亟需解决，否则将可能造成同样的行为在司法实践中量刑差异过大，不利于刑法的统一正确实施。笔者认为，具体可以从以下几个方面来把握“情节严重”： 

一是传销活动的违法经营数额和违法所得金额。组织、领导传销活动罪的本质特征即是以收取“入门费”并“拉人头”的形式骗取财物。所以，传销犯罪的组织者、领导者向其直接或间接发展的下线收取的“入门费”的总和，及其在向其下线收取的费用总额中扣除向下线返利等成本后实际骗取的财物总金额，都能反映出其组织、领导传销活动的行为破坏市场经济秩序、侵犯他人财产所有权之社会危害性的程度。传销活动的违法经营数额和违法所得金额理应成为衡量本罪情节严重与否的重要参考指标。在《刑法修正案（七）》出台以前，组织、领导传销活动的行为中有很大一部分是以刑法第192条集资诈骗罪来定罪处罚的，两罪均要求行为具有骗取财物的性质，量刑幅度也基本相当，而集资诈骗罪的刑罚档次更加具体，因此，笔者认为，可以集资诈骗罪的规定作为参考标准。2010年11月22日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，个人进行集资诈骗数额在30万元以上、单位进行集资诈骗数额在150万元以上的，可以认定为数额巨大，处五年以上有期徒刑。而在2013年《意见》出台之后，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的，应认定为“情节严重”。 

二是传销网络层级数和参加传销活动的人数。笔者认为，应将传销网络层级数和参加传销活动的人数作为判断情节是否严重的重要标准。但是，笔者不赞成“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”、“一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的”等来判断“情节严重”的观点。不结合具体案件，而过于具体地规定传销网络层级和参与人数的“情节严重”标准，缺乏充足的理由。 

三是传销犯罪的侵害对象、犯罪手段和社会影响。笔者认为，传销活动的组织者、领导者具有以下几种情形的，均可视为“情节严重”：采用胁迫、侮辱、非法搜查、非法拘禁、殴打等手段强行发展下线的；发展未成年人、学生、老人参加传销活动并达到一定程度的；造成参加传销人员倾家荡产，流离失所甚至卖淫、乞讨、精神失常、自杀的；组织者、领导者曾经因为传销活动受过刑事处罚或者一年内受到过两次以上行政处罚的。 

三、组织、领导传销活动罪的罪数认定

(一)一罪的情况 

1.以想象竞合犯从一重处断的情形。 

一是组织、领导传销活动罪与销售伪劣产品罪的关系。行为人在组织、领导传销活动过程中，常常以价格虚高的伪劣产品作为传销的对象，从而同时触犯了组织、领导传销活动罪和销售伪劣产品罪两个罪名。在这种情况下，由于组织、领导传销活动的行为实际上与销售伪劣产品的行为是一个行为，属于一个行为触犯数个罪名的情况，成立想象竞合犯。对于想象竞合犯，应适用从一重处断的原则，即按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。 

二是组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、诈骗罪等诈骗类犯罪的关系。组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪等诈骗类犯罪的共性是均具有骗取财物的特征。在《刑法修正案（七）》出台以前，对组织、领导传销活动情节较为严重的多是以集资诈骗罪或诈骗罪追究刑事责任。那么，在《刑法修正案（七）》施行以后，对于组织、领导骗取财物型传销活动的行为，同时构成集资诈骗等犯罪的，是否只能以组织、领导传销活动罪认定呢？笔者认为，答案是否定的。原因在于，刑法分则规定，集资诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，诈骗罪的法定最高刑也为无期徒刑，组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15年有期徒刑。根据上述观点，同样骗得10个亿，如果该行为是以传销方式实施的，则只能以组织、领导传销活动罪认定，最高可判处15年有期徒刑；如果该行为是以非传销方式实施的，却能以集资诈骗罪认定，最高可判处无期徒刑。很明显，上述观点违背刑法的罪刑相适应原则，将造成同罪不同罚。 

但是，关于依照什么原则定罪处罚，理论界存在两种观点。一种观点认为，此种犯罪属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当从一重罪处罚。另一种观点认为，《刑法》224条之一增加本罪之后，行为人从事传销活动骗取他人财物，同时触犯诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗犯罪，就应当按照法条竞合的处理原则。 

笔者认为，不能认为规定组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪的法条之间是特别法条与普通法条的关系。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。换句话说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。由于组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪同属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，而诈骗罪属于刑法第五章侵犯财产罪中，可见其侵害的法益不尽相同。而且，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，个人集资诈骗犯罪的追诉标准为诈骗数额达人民币10万元，而组织、领导传销活动罪的追诉标准则是“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”，这表明，《刑法》第224条之一与第192条并非是特别法与一般法的关系。因此，不能据此认定《刑法》第224条之一与其他诈骗类犯罪的法条之间具有竞合关系。其实，在现实中骗取财物型传销组织的运行与骗取财物是一个行为，即骗取他人财物的行为同时也是实施传销活动的行为。因此，组织、领导诈骗型传销活动的行为，同时触犯集资诈骗等罪的，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处。《意见》第六条第款也肯定了这一做法，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 

此外，就骗取财物型传销活动而言，参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪，其中组织者、领导者是主犯，参与人员是从犯或者胁从犯。 

2.以牵连犯处断的情形。 

组织、领导他人实施骗取财物型传销活动，期间实施了伪造国家机关公文、证件、印章犯罪的，或者虚报注册资金设立公司的，应该如何处理？笔者认为，对于这种情况，应以牵连犯从一重进行认定。 

关于牵连犯的处断原则。刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定。有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。笔者认为，对于分则没有明文规定的，对牵连犯应从一重并且从重处罚。首先，牵连犯的本质在于，虽然其本质上是数罪，但正是因为数行为之间具有手段行为和目的行为、 原因行为和结果行为的牵连关系，在处断时作为一个罪来对待。既然是处断的一罪，自然不能实行数罪并罚。另外，《刑法修正案（七）》草案二审稿第4 条第2款曾明确规定：犯组织、领导传销罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。而《刑法修正案（七）》的正式文本删去了草案二审稿中有关数罪并罚的内容，可见立法者并不主张数罪并罚的做法。其次，牵连犯实际上是数罪，相对于手段行为或者目的行为成立的单独犯罪，其社会危害性明显更大，其犯罪人的人身危险性也更大，按照一重罪从重处罚，才真正做到罚当其罪，体现了罪刑相适应的刑法基本原则，实现刑法的惩治和预防效用。因此，在组织、领导传销活动犯罪的场合，对于其手段行为又构成其他犯罪的，以牵连犯处断，适用从一重从重处罚更为适当。

（二）数罪的情况

有的学者认为，在组织、领导传销活动的过程中，组织者、领导者又实施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，应该按照牵连犯的原理，只认定为一罪。笔者不同意这种观点，主张在犯罪过程中超出原犯罪的范围应成立数罪。犯罪行为是一个过程，对一个犯罪过程中的行为，一般认定为一罪。但在某些情况下，行为人在犯罪过程中的不法行为，超出了原犯罪的范围，另成立其他独立犯罪，对此应认定为数罪。例如，行为人长期虐待被害人，情节严重，但有一次实施了伤害行为，致其重伤，其重伤他人的行为已经超出了虐待罪的范畴，应认定为故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。刑法做出不同规定，是因为对某些犯罪过程中的不法行为，不能评价在一个犯罪行为中，应实行并罚；对某些犯罪过程中的不法行为，可以评价在一个犯罪行为中，不必实行并罚。在传销活动的组织者、领导者又实施了非法拘禁犯罪的场合，组织、领导传销活动罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了社会主义市场经济秩序、社会管理秩序，又侵犯了公民财产所有权；而非法拘禁罪的犯罪客体是公民的人身自由权利，与组织、领导传销活动罪的客体完全不同，不能评价在组织、领导传销活动罪中。换言之，组织、领导传销活动是一个行为，非法拘禁是另一个行为，传销活动也并不必然包括非法拘禁的行为，这明显是数行为触犯数个罪名，应该数罪并罚。同样，在组织、领导传销活动的过程中，组织者、领导者实施了故意伤害、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，均应数罪并罚。但是，如果行为人从事骗取财物型传销活动尚未构成本罪，同时实施了其他犯罪行为的，应按照其所触犯的罪定罪处罚。

作者：劳娃 最高人民检察院检察官

来源：中国检察官杂志，原文载《中国检察官》2013年第2期，文章日前经作者重新修订

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